Face à la montée en puissance des régulations sectorielles et des impératifs d’intérêt général, le droit de la concurrence connaît des zones d’effacement progressif. Cette évolution soulève des questions fondamentales sur l’articulation entre différentes branches du droit et sur la hiérarchisation des valeurs juridiques. L’écartement du droit de la concurrence, loin d’être anecdotique, révèle les tensions entre logique économique et autres considérations sociétales. Les mécanismes juridiques permettant cette mise à l’écart, leurs justifications et leurs limites méritent une analyse approfondie pour comprendre cette dynamique contemporaine qui redessine les contours de notre ordre juridique et économique.
Les fondements théoriques de l’éviction du droit de la concurrence
L’éviction du droit de la concurrence s’inscrit dans une réflexion plus large sur la place des règles concurrentielles dans l’ordre juridique. La théorie des facilities essentielles constitue l’un des socles conceptuels permettant de comprendre comment et pourquoi le droit de la concurrence peut être écarté dans certaines circonstances. Cette doctrine reconnaît que certaines infrastructures ou ressources sont si fondamentales que leur accès ne peut être soumis aux seules lois du marché.
La théorie de l’État régulateur offre une autre grille de lecture pertinente. Selon cette approche, l’État n’est plus seulement le garant d’un cadre concurrentiel, mais devient un acteur qui peut légitimement intervenir pour orienter l’économie vers des objectifs précis, quitte à écarter les règles de concurrence. Cette vision s’oppose à la conception ordolibérale qui place le droit de la concurrence au sommet de la hiérarchie normative économique.
Dans une perspective plus juridique, la doctrine des compétences exclusives justifie l’éviction du droit de la concurrence lorsqu’un autre corpus normatif est spécifiquement dédié à un secteur. L’idée sous-jacente est que la spécialisation des règles garantit une meilleure régulation que l’application de principes concurrentiels généraux. La Cour de justice de l’Union européenne a progressivement affiné cette approche, notamment dans ses arrêts Deutsche Telekom (2010) et TeliaSonera (2011).
L’arbitrage entre efficience économique et autres valeurs
Au cœur de l’éviction du droit de la concurrence se trouve un arbitrage complexe entre différentes valeurs juridiques. Si l’efficience économique demeure l’objectif premier des règles concurrentielles, d’autres considérations peuvent prévaloir:
- La protection des droits fondamentaux, notamment le droit à la santé ou à un environnement sain
- Les objectifs de cohésion sociale et territoriale
- La souveraineté économique et la protection des intérêts stratégiques nationaux
- La transition écologique et les impératifs environnementaux
Cette mise en balance s’observe particulièrement dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français qui, depuis sa décision du 10 juin 1998, reconnaît que la liberté d’entreprendre et la concurrence libre peuvent être limitées par d’autres exigences constitutionnelles ou motifs d’intérêt général. La question n’est donc pas tant de savoir si le droit de la concurrence peut être écarté, mais plutôt quelles valeurs peuvent légitimement justifier son effacement.
Les mécanismes juridiques d’éviction du droit de la concurrence
L’écartement du droit de la concurrence s’opère par divers mécanismes juridiques, reflétant la complexité des interactions entre différentes branches du droit. Les exemptions légales constituent le premier outil d’éviction. L’article 101(3) du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne permet d’exempter certains accords des règles antitrust lorsqu’ils contribuent à améliorer la production, la distribution ou favorisent le progrès technique ou économique. Ces exemptions peuvent être individuelles ou par catégorie, comme le démontrent les règlements d’exemption pour les accords verticaux ou de transfert de technologie.
La théorie des restrictions accessoires représente un second mécanisme. Développée par la jurisprudence européenne, notamment dans l’arrêt Métropole Télévision (2001), elle permet de considérer certaines restrictions de concurrence comme légitimes lorsqu’elles sont nécessaires et proportionnées à la réalisation d’une opération principale licite. Les concentrations économiques bénéficient fréquemment de cette approche, les clauses de non-concurrence temporaires étant acceptées comme corollaires indispensables d’une fusion.
Un troisième mécanisme repose sur la doctrine des effets anticoncurrentiels. Selon cette approche, certaines pratiques échappent au droit de la concurrence non parce qu’elles sont exemptées, mais parce qu’elles ne produisent pas d’effets anticoncurrentiels significatifs. Le règlement de minimis de la Commission européenne incarne cette logique en excluant du champ d’application de l’article 101 TFUE les accords d’importance mineure.
L’articulation avec les régulations sectorielles
L’éviction du droit de la concurrence se manifeste particulièrement dans son articulation avec les régulations sectorielles. Dans les secteurs régulés comme les télécommunications, l’énergie ou les transports, des autorités spécialisées appliquent des règles qui peuvent se substituer au droit commun de la concurrence. La question de la préemption devient alors centrale: la régulation sectorielle exclut-elle l’application du droit de la concurrence ou les deux corps de règles coexistent-ils?
La réponse varie selon les juridictions. Aux États-Unis, la doctrine de l’immunité implicite peut écarter l’application du droit antitrust lorsqu’une régulation sectorielle exhaustive existe. En Europe, l’approche est plus nuancée, comme l’illustre l’affaire Deutsche Telekom où la Cour de justice a considéré que l’approbation d’un comportement par un régulateur sectoriel n’immunisait pas contre l’application du droit de la concurrence.
Cette articulation complexe engendre parfois des tensions entre autorités régulatrices. Le principe de spécialité et la règle non bis in idem sont régulièrement invoqués pour résoudre ces conflits, sans toujours offrir une solution satisfaisante. L’évolution tend vers une approche de complémentarité plutôt que d’exclusion mutuelle, bien que certains secteurs connaissent une véritable substitution du droit de la concurrence par des règles sectorielles.
L’éviction du droit de la concurrence par les impératifs d’intérêt général
Les impératifs d’intérêt général constituent un motif majeur d’éviction du droit de la concurrence. La santé publique figure parmi les justifications les plus puissantes. Durant la crise sanitaire de COVID-19, de nombreuses autorités de concurrence ont temporairement assoupli leurs règles pour permettre des coopérations entre entreprises concurrentes dans la production de matériel médical ou la distribution de produits essentiels. La Commission européenne a ainsi publié un cadre temporaire autorisant certaines formes de coordination habituellement prohibées.
La sécurité nationale constitue un autre domaine où le droit de la concurrence s’efface régulièrement. En matière de contrôle des investissements étrangers, de nombreux pays ont renforcé leurs mécanismes de filtrage, permettant de bloquer des acquisitions même lorsqu’elles ne posent pas de problème concurrentiel. Le règlement européen 2019/452 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers illustre cette tendance, en prévoyant explicitement que des considérations de sécurité peuvent primer sur l’analyse concurrentielle.
Les services publics et services d’intérêt économique général bénéficient également d’un régime dérogatoire. L’article 106(2) du TFUE prévoit que les entreprises chargées de tels services ne sont soumises aux règles de concurrence que dans la mesure où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement de leur mission. Cette dérogation a été interprétée largement par la jurisprudence Altmark (2003), permettant aux États membres de financer ces services sans que cela constitue une aide d’État prohibée.
La montée en puissance des considérations environnementales
Les préoccupations environnementales constituent un motif d’éviction du droit de la concurrence en plein essor. Le Pacte vert européen a accéléré cette tendance, en encourageant les autorités de concurrence à intégrer les objectifs climatiques dans leur analyse. Certains accords entre entreprises visant à réduire leur impact environnemental peuvent désormais échapper à l’interdiction des ententes.
- Les accords de durabilité entre concurrents
- Les normes environnementales volontaires adoptées collectivement
- Les systèmes de partage d’information environnementale
L’Autorité néerlandaise de la concurrence a été pionnière en publiant des lignes directrices spécifiques sur les accords de durabilité. La Commission européenne a suivi ce mouvement en révisant ses lignes directrices sur les accords horizontaux pour faciliter les coopérations environnementales. Cette évolution marque une inflexion significative dans l’application du droit de la concurrence, désormais susceptible de s’effacer devant l’urgence climatique.
L’éviction du droit de la concurrence dans le contexte international
L’écartement du droit de la concurrence prend une dimension particulière dans le contexte international, où les considérations géopolitiques jouent un rôle croissant. La notion de champion national illustre cette tendance. Plusieurs États encouragent la création d’entreprises de taille critique capable de rivaliser à l’échelle mondiale, quitte à assouplir les règles de concurrence sur leur marché domestique. Le refus de la Commission européenne d’autoriser la fusion Siemens-Alstom en 2019 a ainsi suscité des débats intenses sur la nécessité d’adapter le droit européen de la concurrence face à la concurrence chinoise.
Les accords commerciaux internationaux contiennent souvent des dispositions qui peuvent primer sur le droit national de la concurrence. L’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) illustre cette interaction, en permettant des monopoles légaux via les brevets, marques et droits d’auteur. Ces droits exclusifs constituent une dérogation explicite aux principes concurrentiels, justifiée par la nécessité d’encourager l’innovation.
La doctrine des effets en droit international de la concurrence pose également la question de la portée extraterritoriale des règles nationales. Lorsqu’une pratique affecte plusieurs marchés, quelle législation doit prévaloir? Les cartels d’exportation, autorisés dans certains pays comme les États-Unis via le Webb-Pomerene Act, illustrent cette problématique. Ces arrangements entre concurrents, prohibés s’ils affectent le marché domestique, sont tolérés lorsqu’ils visent uniquement les marchés étrangers.
Les immunités souveraines et l’act of state doctrine
L’immunité souveraine constitue un motif classique d’éviction du droit de la concurrence dans le contexte international. Les États et leurs émanations bénéficient traditionnellement d’une immunité qui les soustrait à l’application du droit étranger, y compris concurrentiel. La distinction entre acta jure imperii (actes de puissance publique) et acta jure gestionis (actes de gestion) nuance toutefois cette immunité.
Aux États-Unis, l’act of state doctrine et la foreign sovereign compulsion defense permettent d’écarter l’application du droit antitrust lorsque les comportements anticoncurrentiels résultent d’actes souverains étrangers ou sont imposés par des gouvernements étrangers. L’affaire Mannington Mills v. Congoleum Corp. (1979) illustre cette approche, où la cour a reconnu que des considérations de comity internationale pouvaient justifier la non-application du droit américain.
En Europe, la théorie de la double barrière permet d’appliquer simultanément le droit de la concurrence de l’Union et celui des États membres. Cette approche peut conduire à des situations complexes où un comportement est légal selon un ordre juridique mais prohibé selon un autre. La Cour de justice a progressivement développé des critères de rattachement pour déterminer quand le droit européen doit s’effacer devant des considérations de souveraineté étrangère.
Vers un nouvel équilibre juridique: défis et perspectives
L’évolution de l’éviction du droit de la concurrence pose des défis majeurs pour l’avenir de la régulation économique. Le premier défi concerne la sécurité juridique. La multiplication des exceptions et dérogations aux règles concurrentielles crée une incertitude pour les opérateurs économiques. Comment anticiper si une pratique sera jugée à l’aune du droit de la concurrence ou d’un autre corpus normatif? Cette question devient particulièrement aiguë dans les secteurs à l’intersection de plusieurs réglementations, comme l’économie numérique.
Le deuxième défi touche à la cohérence du système juridique. L’écartement du droit de la concurrence ne doit pas créer de vides réglementaires ni de contradictions entre différentes branches du droit. Une approche systémique devient nécessaire, comme le montre l’émergence de la notion de régulation multi-facettes qui vise à coordonner différents instruments juridiques autour d’objectifs communs. Le Digital Markets Act européen illustre cette tendance en combinant des éléments de droit de la concurrence, de régulation sectorielle et de protection des consommateurs.
Le troisième défi est celui de la légitimité démocratique. Qui doit décider quand le droit de la concurrence doit s’effacer? Les autorités administratives indépendantes, les juges ou les législateurs? Cette question renvoie au débat sur la technocratisation du droit économique et la place du politique dans les arbitrages entre valeurs concurrentes. La tendance actuelle semble favoriser un retour du politique, comme en témoigne l’adoption croissante de législations spécifiques écartant explicitement le droit de la concurrence dans certains domaines.
Vers une approche plus intégrée
Face à ces défis, une approche plus intégrée de l’éviction du droit de la concurrence se dessine. Plutôt qu’une opposition binaire entre application et non-application des règles concurrentielles, les systèmes juridiques évoluent vers une modulation plus fine. Le concept de proportionnalité joue un rôle central dans cette évolution, permettant de peser les intérêts en présence de manière contextualisée.
- Développement de tests multicritères pour justifier l’écartement du droit de la concurrence
- Création de mécanismes de coordination entre autorités sectorielles et autorités de concurrence
- Élaboration de lignes directrices communes sur l’articulation des différentes normes
Les autorités de concurrence elles-mêmes évoluent, intégrant progressivement d’autres considérations que la seule efficience économique dans leur analyse. Cette approche holistique, visible notamment dans la réforme du contrôle des concentrations en Europe, permet d’internaliser certaines préoccupations qui justifiaient traditionnellement l’éviction du droit de la concurrence.
L’avenir semble s’orienter vers un modèle où le droit de la concurrence, plutôt que d’être totalement écarté, serait appliqué de manière différenciée selon les contextes. Cette flexibilité permettrait de préserver les avantages d’une économie concurrentielle tout en reconnaissant la légitimité d’autres impératifs sociétaux. La notion d’intérêt public pourrait ainsi être intégrée au sein même de l’analyse concurrentielle, plutôt que de constituer un motif externe d’éviction.
Cette évolution vers un droit de la concurrence plus perméable aux considérations non-économiques représente peut-être la meilleure réponse aux défis contemporains. Elle permettrait de dépasser l’opposition stérile entre défenseurs d’une application stricte des principes concurrentiels et partisans de leur mise à l’écart au nom d’autres valeurs. L’enjeu n’est plus tant de savoir quand écarter le droit de la concurrence, mais comment le faire évoluer pour qu’il s’harmonise avec d’autres objectifs sociétaux légitimes.
